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위자료의 청구란

이혼소송에 있어서의 위자료청구권은 배우자의 일방이 상대방 또는 제3자를 상대로 혼인이 파탄됨으로 인하여 발생한 정신적 손해의 배상을 구하는 권리를 말합니다.

법적근거·성격위자료 지급의무자위자료 금액실무상 증거채택기타 쟁점사항혼인관계 단기파탄시

1. 법적근거

이혼시 위자료청구권의 법적 근거는 배우자를 상대로 하는 경우와 제3자를 상대로 하는 경우에 있어 아래와 같이 그 법적 근거가 다릅니다.

– 배우자에 대한 위자료청구 : 민법 제843조(민법 제806조에 규정된 약혼해제에 다른 정신적 손해배상규정 준용)
– 제3자에 대한 위자료청구 : 민법 제750조 일반 불법행위규정(고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다)

2. 법적 성격

이혼에 수반되는 위자료에는 ① 이혼의 원인이 된 ‘개별적인 유책행위’에 의한
정신적 고통에 대한 손해배상, ② ‘이혼 그 자체’로 인한 정신적 고통에 대한 손
해배상의 두 가지가 있는 것으로 이해됩니다.

대법원은 기본적으로 가사소송법상 의 위자료청구권은 위 전체 일련의 경과를 하나의 불법행위로 파악하고 그것으로부터 생긴 정신적 고통에 대한 손해배상이 곧 위자료라는 ‘일체설’의 입장을 취하고 있다고 합니다. 따라서 위자료를 인정할지 여부와 인정하는 경우 그 액수를 어떻게 정할지에 관하여는 혼인파탄시점을 기준으로 하여 그때까지의 혼인생활에 관한 전반적인 평가를 통해 이를 정해야 합니다.

위자료는 이혼의 원인을 제공한 사람이 지급의무를 부담합니다. 따라서 ① 상대방 배우자가 혼인파탄에 책임이 있다면 그 상대방 배우자가 책임을 부담합니다. 그리고 ② 혼인파탄 내지 이혼에 상대방 배우자 이외에 제3자가 가담하는 경우, 그 제3자에게도 불법행위책임이 성립합니다. 간통의 상간자가 가장 전형적인 예이지만, 그 밖에 간통을 교사∙방조한 시어머니, 시부모, 시누이, 장인•장모 등 제3자가 혼인파탄에 책임이 있다면 위자료 지급의무가 있습니다.

위자료 청구를 할 수 있는 자는 상대 배우자측의 이혼원인 제공에 의하여 정신적 손해를 입은 일방 당사자입니다. 다만 간통한 상대방의 배우자의 자녀들은 원칙적으로 상간자를 상대로 위자료 청구를 하기 어렵습니다.

1. 위자료 산정기준

위자료란 정신적 고통의 대가로 피해자가 가해자로부터 받는 손해배상의 일종입니다. 위자료의 산정기준은 법으로 정해진 것이 아니고, 지난 판례를 통해 가늠할 수 있는데, 그 액수산정은 법원이 자료를 참작하여 직권에 의해 결정하게 되는데, 아래의 것을 참작합니다.

① 혼인파탄의 원인과 책임
② 유책정도(잘못을 저지른 배우자로부터 받은 정신적 고통의 정도)
③ 재산상태 및 생활정도 가족상황
④ 동거기간 및 혼인생활 내력
⑤ 당사자의 학력, 연령, 경력 등 신분사항
⑥ 자녀 및 부양관계
⑦ 기타 제반사정

2. 실무상 배우자에 대한 위자료

① 쌍방 유책인 경우에는 쌍방 위자료 청구 기각됨
1,000~3,000만원 사이에 주로 분포
(1,000~2,000 사이 구간이 2,000~3,000 사이 구간보다 더 많음)
③ 5,000만원 이상은 5% 미만으로 비율이 적으며, 재산분할을 할 수 없는 사건의 경우에 위자료 금액을 상당히 높게 책정한 사례 있음
※ 부정행위가 포함된 경우에 평균 인용액이 높아짐

3. 실무상 제3자에 대한 위자료

① 제3자 위자료 청구는 거의 대부분 상간자 상대(일부 시어머니 상대 존재)
② 상간자의 경우 대부분 위자료의 인정금액은 배우자에 대한 금액보다 낮게 책정
③ 배우자와 각자 또는 연대하여 지급을 명하는 형식으로 판결
④ 배우자와 상간자가 공동피고인 소송에서, 부부간 쌍방귀책으로 배우자에 대하여는 위자료 청구가 기각되었지만, 상간자에 대하여는 위자료 청구가 인용된 사례가 있음

4. 지연손해금 및 가집행선고

위자료청구권에 대하여 판례는 불법행위로 인한 손해배상청구권으로 파악하고 있습니다.

따라서 이론적으로는 배우자의 위법행위로 인하여 혼인관계가 확정적으로 파탄된 때문터 지연손해금이 발생하여야 하지만, 시기 확정의 어려움으로 인해 실무상으로는 대체로 소장 부본 송달일 다음날부터 지연손해금을 인정하고 있습니다. 따라서 통상 소장 부본 송달일 다음날부터 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터는 다 갚을 때까지는 연 15%의 지연손해금이 가산됩니다.

그리고 위자료청구권에 대하여는 가집행선고를 할 수 있으므로, 항소, 상고 등 상소로 인해 재판이 확정되지 않은 상태에서도 1심판결문으로 즉시 강제집행을 할 수 있습니다.

※ 가집행선고(假執行宣告)는 민사소송법 상의 제도로서 확정되지 아니한 종국판결에 대해 확정판결과 동일한 집행력을 인정함으로써 판결의 내용을 실현시킨 가집행제도에 집행력을 부여한 형성적 재판을 뜻합니다.

배우자의 유책사유를 입증하기 위해 소송 중에 다양한 방법으로 입증을 하여야 하는데, 현재 증거채택 실무는 다음과 같습니다.

1. 출입국 조회

– 당사자 : 기간 제한 없이 조회 허가
– 제3자 : 필요한 사유 소명 필요

2. 통신내역 조회 등

– 당사자 : 제한 없이 허가
– 제3자 : 전화번호를 특정하여 그 인적사항만 조회하는 경우에는 성명∙생년월일∙성별에 국한하여 허가하고 대상자의 주소는 불허가(다만 제3자인 대상자가 피고로 되어 있는 경우에는 주소확인을 위해 주소를 허가하고 있음)
– 특정 전화번호의 요금을 부담하는 자가 누구인지에 대한 조회는 부담자 이름만 허가
제3자(상간자)의 통화내역에 대한 조회는 상대방 배우자의 통화내역에 대한 조회로 충분하다고 보아 불허가
– 부정행위 입증을 위해 여행사나 항공회사에 상대방과 제3자에 대한 비용지출자가 누구인지, 동승여부 등을 조회할 수 있음

※ 현재 SK텔레콤은 통화내역 회신 거부, KT, LG유플러스은 문서제출명령의 경우에만 회신함

3. 신용카드 사용내역

– 부정행위를 확인하기 위한 조회의 경우 1년 범위 내에서 허가하는 경우 많음

4. 증인신문, 자녀심문

– 법정증언 대신 진술서 제출 방식 많이 활용(증인이 주로 당사자들 가족이고, 증언 내용도 직접 경험 사실이 아니라 당사자들로부터 전해들은 것에 불과)
– 자녀에 대하여는 신중하게 판단(가급적 성년의 자를 대상으로 함, 증인신문 방식 대신 판사가 당사자 및 소송대리인이 재정하지 않은 상태에서 자녀를 직접 심문하는 방식으로 사실관계 확인)

1. 부부공동생활 파탄 이후의 성적행위

<대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결>
부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다.

따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다.

그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

위 판례에 따르면 법률상 이혼이 되지 않은 상태였다고 하더라도 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄된 상태에서의 배우자의 성적행위는 불법행위에 해당하지 않아, 상간자의 위자료 지급의무가 부정됩니다.

2. 단기소멸시효 적용 : 이혼 성립일로부터 3년

불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다(민법 제766조 제1항).

이혼위자료를 불법행위책임으로 보는 경우, 그 손해는 이혼이 성립하여야 비로소 평가되는 것이기 때문에 이혼이 될 것인지가 아직 확정되지 않은 사이에도 그 손해를 알 수 있었다고 함은 상당하지 않습니다.

따라서 협의이혼의 경우에는 이혼신고일, 재판상 이혼의 경우에는 이혼판결 확정일(조정으로 끝난 날은 조정일)로부터 3년간 위자료 청구권을 행사하지 않으면 시효가 완성됩니다.

3. 위자료 청구권 승계

이혼소송 중 당사자 일방이 사망하였을 때, 이혼을 청구할 권리, 위자료 청구권, 재산분할청구권에 대하여 사망자의 상속인이 승계해서 계속 소송을 진행할 수 있는지가 문제됩니다.

① 이혼청구권 : 승계 불가

재판상 이혼청구권은 부부의 일신전속적 권리이므로 이혼소송 계속 중 배우자 일방이 사망한 때에는 상속인이 수계할 수 없음은 물론 검사가 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이혼소송은 종료됩니다.

② 위자료 청구권 : 승계 가능

이혼에 따른 위자료청구권은 원칙적으로 일신전속적 권리로서 양도나 상속 등 승계가 되지 아니하나 이는 행사상 일신전속권이고 귀속상 일신전속권은 아니라 할 것인데, 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능합니다.

③ 재산분할청구권 : 이혼 이후의 재산분할청구소송의 경우 승계 가능

혼인 중 이혼소송이 제기 전에 일방 당사자가 사망하면 상속이 개시되므로 재산분할청구권을 행사할 여지가 없습니다.

이혼소송과 재산분할청구가 병합된 경우 소송 계속 중 당사자 일방이 사망하면 이혼소송은 종료되고, 이에 따라 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이를 유지할 이익이 상실되어 이혼소송의 종료와 동시에 종료된다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246, 253 판결).

이혼은 이미 성립된 후 일방 당사자가 배우자를 상대로 재산분할 청구소송 진행 중 일방 당사자가 사망하는 경우에는, 그 사망자의 상속인은 재산분할청구권(분할청구인측) 또는 재산분할의무(분할의무인측)를 상속합니다.

4. 위자료와 세금

가. 위자료를 지급받는 배우자측

① 증여세 : 발생 안됨

증여세란 타인으로부터 재산을 무상으로 취득하는 경우 그 취득한 자에게 증여받은 재산가액을 과세표준으로 하여 부과하는 조세입니다. 따라서 이혼의 경우 위자료를 받는 배우자측에게 부과될 가능성이 있는지 문제되는 세금입니다.

하지만 이혼 등에 의하여 정신적 또는 재산상 손해배상의 대가로 받는 위자료는 조세포탈의 목적이 있다고 인정되는 경우를 제외하고는 이를 증여로 보지 않기 때문에, 조세포탈의 목적이 없는 위자료지급의 경우에는 이를 지급받은 배우자에게 증여세 납세의무가 발생하지 않습니다.

② 취득세, 등록세, 교육세 : 발생

만일 부부 일방 당사자가 이혼으로 인해 상대방으로부터 위자료 명목으로 부동산 등의 자산을 이전받는 경우에는, 취득세, 등록세, 교육세 등은 당연히 납부하여야 합니다.

나. 위자료를 지급하는 배우자측 : 양도소득세 발생 가능

부동산이 재산분할로 상대방에게 양도되는 경우 양도소득세는 발생하지 않지만, 위자료나 양육비 지급에 갈음하여 상대방에게 부동산을 양도하면 그 재산을 양도한측(위자료를 지급하는 측)에 양도소득세가 부과됩니다.

따라서 비록 실질상은 위자료조로 부동산을 넘겨주는 경우에도 서류상(이혼합의서 또는 조정조서) 등기원인을 재산분할청구에 의한 소유권이전으로 해야 양도소득세가 발생하지 않습니다.

일반적으로 혼인생활이 상당한 시간이 경과하는 경우에는 당사자간에 위자료, 재산분할이 법률적으로 문제됩니다. 하지만 혼인기간이 단기간에 파탄된 경우에는 혼인과정에서 지급한 예물, 예단, 혼수, 주택구입비, 결혼비용 등과 관련하여 다양한 법률문제가 발생합니다.

1. “단기간의 혼인기간”이란

어느 정도의 기간이 단기간의 혼인기간인지에 대한 명확한 기준은 없습니다. 다만 판례에 따르면 혼례식이 있은지 2개월도 지나지 못해 사실혼관계가 해소된 경우, 법률혼 성립일로부터 5개월만에 파탄에 이른 경우에 단기간으로 인정한 바 있습니다.

2. 손해배상청구

가. 위자료(정신적 손해)

부부 중 일방의 귀책사유로 이하여 혼인관계가 파탄되는 경우 그 상대방은 유책배우자를 상대로 정신적 손해에 대하여 위자료 청구를 할 수 있습니다. 다만 단기간에 혼인관계가 파탄되었다는 점에 비추어 일반적인 경우보다 위자료 액수는 적게 인정될 수 있습니다.

나. 재산적 손해에 대한 손해배상청구

대법원 판례에 따르면 결혼식 이후 단시일 내에 사실혼에 이르지 못하고 그 관계가 해소되어 그 결혼식이 무의미하게 되어 그에 소요된 비용도 무용의 지출이라고 보여지는 경우에는, 결혼식 비용을 지출한 당사자는 사실혼 관계 파탄의 유책당사자에게 그 배상을 구할 수 있습니다.(대법원 84므77판결).

3. 예물∙예단에 대한 반환청구 : 비유책배우자만 청구 가능

약혼예물은 약혼당시 약혼의 성립을 증명하기 위해 수수되는 예물이고, 혼인예물∙예단은 혼인의 전후로 혼인의 성립을 증명하기 위해 수수되는 것이지만, 판례상은 그 성질을 동일하게 인정하고 있습니다. 즉 약혼예물, 혼인예물∙예단은 모두 혼인이 성립한 경우 당사자 내지 양가의 정리를 두텁게 할 목적으로 수수되는 것으로서 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질을 가지는 것입니다.

따라서 혼인이 단기간 내에 파탄된 경우에는 혼인의 불성립에 준하여 증여의 해제조건이 성취되었다고 보는 것이 신의칙에 부합하므로, 이러한 경우에는 혼인예물•예단이 그 제공자에게 반환되어야 합니다.

하지만 혼인관계 파탄에 과실이 있는 유책자에게 그가 제공한 혼인예물•예단을 적극적으로 반환청구할 권리가 없습니다.

4. 혼수∙주택구입비용 등 반환청구 : 유책∙비유책 배우자 모두 청구 가능

혼인생활이 단기간에 파탄된 경우에, 비록 남편의 집에 아내이 준비한 가재도구등 혼수가 있다고 하더라도 그 혼수는 아내의 소유이므로 아내는 남편을 상대로 그 혼수의 반환을 청구할 수 있습니다. 따라서 혼수 상당의 손해배상을 청구할 수는 없습니다.

그리고 한쪽 배우자가 혼인 후 동거할 주택구입 명목으로 상대방 배우자에게 돈을 교부한 경우에도 혼인관계가 단기간에 파탄되었다면 그 돈은 전액 반환되어야 합니다.

마찬가지로 일방배우자가 상대방에게 인테리어 비용으로 돈을 지급하거나 직접 인테리어 비용을 지출한 경우에도, 그 금액에 대하여 상대방 배우자에게 반환청구를 할 수 있습니다.

단 이와 같은 혼수, 주택구입비용, 인테리어 비용 등의 반환청구는 예물∙예단의 경우와는 달리 유책∙비유책배우자 모두 청구할 수 있습니다.

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