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미성년 자녀가 있는 부부가 이혼을 하게 되면, 미성년 자녀에 대한 친권자, 양육자의 누구로 지정할 것인지, 비양육자는 양육자에게 얼마의 양육비를 지급할 것인지, 비양육자는 미성년자를 얼마나 면접교섭할 수 있는지 등 자녀들과 관련한 법적 문제가 발생합니다.

친권자∙양육권자친권자∙양육자의 지정∙변경양육비면접교섭권
부모는 미성년자의 친권자가 되는데, 친권이란 원칙적으로 ‘자녀의 양육에 관한 권리의무’와 ‘자녀의 재산관리 및 법률행위의 대리∙동의에 관한 권한’이 모두 포함되는 개념입니다. 따라서 원칙적으로 양육권이란 친권의 내용 중 일부를 대상으로 한다고 할 수 있습니다.

이혼을 함에 있어서는 친권자는 법률적인 측면에서 ‘자녀의 재산관리 및 법률행위의 대리∙동의에 관한 권한’을 보유하는 부모, 양육자는 ‘자녀의 양육에 관한 권리의무’를 부담하는 부모로 구분할 수 있습니다.

1. 친권자 및 양육자의 지정기준

가. 판단기준

부모가 이혼하는 경우에 부모 중에서 미성년인 자의 친권을 가지는 사람 및 양육자를 정함에 있어서는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(2011므4719).

나. 구체적 고려요소

① 양육적합성

– 부모의 심리적 및 신체적 건강상태
– 경제적 환경
– 거주 및 교육환경
– 애정의 정도 및 양육의사
– 다른 가족의 원조 가능성
– 자녀의 연령 및 성별
– 심신의 발달상황
– 기존 환경에의 적응상황 또는 환경 변화에 대한 적응가능성
– 부모와 자녀의 친밀도 등

배우자의 유책 여부는 고려 요소 아니나 폭력성 등 자녀에게 해악을 끼칠 수 있는 사정은 참작

② 기존의 유대관계 또는 계속성의 원칙
대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458,1465 판결
수년간 별거해 온 갑과 을의 이혼에 있어, 별거 이후 갑(부)이 양육해 온 9세 남짓의 여아인 병에 대한 현재의 양육상태를 변경하여 을(모)을 친권행사자 및 양육자로 지정한 원심에 대하여, 현재의 양육상태에 변경을 가하여 을(모)을 병에 대한 친권행사자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위하여는 그러한 변경이 현재의 양육상태를 유지하는 경우보다 병의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 함에도, 단지 어린 여아의 양육에는 어머니가 아버지보다 더 적합할 것이라는 일반적 고려만으로는 위와 같은 양육상태 변경의 정당성을 인정하기에 충분하지 아니하다는 이유로 원심판결을 파기
※ 그러나 주된 양육자가 아니던 사람이 이혼 무렵에 이르러 단독 양육을 개시한 경우에는 여러 사정 중 하나의 참작사유로만 고려됨

③ 자녀의 의사

– 자녀의 진술내용 자체 뿐만 아니라 진술 태도, 행동 등을 종합적으로 관찰
(양육하는 부모가 특정 진술을 교육시키는 경우, 자녀가 서운함이나 충성갈등 등 심리적 이유 때문에 진의와 다른 진술을 하는 경우가 종종 있음)
자(子)가 13세이상인 때에는, 가정법원은 심판에 앞서 그 자(子)의 의견을 들어야 한다. 다만, 자(子)의 의견을 들을 수 없거나 자(子)의 의견을 듣는 것이 오히려 자(子)의 복지를 해할 만한 특별한 사정이 있다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다(가사소송규칙 제100조).

2. 공동친권

– 공동친권이란 친권을 양육자, 비양육자인 부모가 공동하여 행사하는 것
판례상 공동친권도 인정되고 있음(2011므4719)
– 다만 부모 사이에 다툼이 심한 경우에 친권이 부모에 공동으로 귀속되도록 정하게 되면 “미성년자인 자의 성장과 복지”에 반하는 일이 생길 수 있어 그 경우에는 단독친권자를 지정
– 실무상으로는 통상 양육자의 단독친권을 인정하는 경우가 많음

※ 공동친권자로 지정된 경우 주 양육자가 자녀에 대한 입학, 수술, 보험가입, 여권발행, 전입신고 등 절차에서 공동친권자인 다른 부모의 동의를 받아야 하는 현실적 문제가 있음

3. 친권자 및 양육자의 변경

– 가정법원은 자녀의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 친권자 및 양육자 변경 가능
– 구체적으로는 종전의 비양육친이나 제3자로 변경하거나 공동양육을 명할 수 있음
– 반드시 특별한 사정변경이 있어야 하는 것은 아니고, 당초의 심판이 부당하게 되었다고 인정되는 경우에도 심판변경 가능

대법원 2006. 4. 17. 자 2005스18 결정
가정법원이 일단 결정한 양육에 필요한 사항을 그 후 변경하는 것은 당초의 결정 후에 특별한 사정변경이 있는 경우 뿐만 아니라, 당초의 결정이 위 법률규정 소정의 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정될 경우에도 가능한 것이며, 당사자가 조정을 통하여 그 자의 양육에 관한 사항을 정한 후 가정법원에 그 사항의 변경을 청구한 경우에 있어서도 가정법원은 심리를 거쳐서 그 조정조항에서 정한 사항이 위 법률규정 소정의 제반 사정에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 언제든지 그 사항을 변경할 수 있고 조정의 성립 이후에 특별한 사정변경이 있는 때에 한하여 이를 변경할 수 있는 것은 아니다.

1. 법원의 양육비 결정 : 당사자 청구 초과 인정 가능

– 양육비란 미성년자녀를 보호∙교양하는데 ‘필요한 비용’을 말함
– 부모가 이혼하는 경우 자녀와 동거하지 않는 부모는 자녀에 대한 양육비를 부담하여야 함
– 부부간 협의가 자의 복리에 반하는 경우 가정법원은 직권으로 결정 가능(민법 제837조 제3항)
– 부부간 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없을 때 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 양육비에 관하여 결정(민법 제837조 제4항)
양육비 청구에 관해서는 법원은 당사자의 청구금액을 초과하여 인정 가능(가사소송규칙 제93조)

2. 양육비 산정기준표 적용

가. 양육비 산정기준표

2017년 양육비 산정기준표

① 산정기준표의 가로축은 부와 모의 소득을 모두 합한 금액을 나타낸다. 여기서 소득이란 근로소득 또는 영업소득에 부동산 임대수입, 이자수입 등을 모두 합한 순수입 총액으로 세전소득을 적용하며, 정부보조금이나 연금 등을 수령하는 경우에는 그 금액도 소득으로 본다.

② 산정기준표의 세로축은 자녀의 나이구간을 나타낸다.

③ 산정기준표의 각 구간에서 위부분에 기재한 평균양육비는 우리나라에서 약50%가량을 차지하고 있는 양육자녀 2명인 가구(부모까지 4명가구)를 기준으로 한 자녀 1명당 평균양육비를 나타낸다.

최저양육비(부모가 소득과 재산이 없는 무자력자인 경우에도 부담하여야 하는 최소한의 양육비) : 부모합산소득 0~199만원의 양육비구간에서 최하한으로 표시한 금액

나. 양육비 산정기준표의 주요 가산, 감산요소(5가지)

양육비 산정기준표의 주요 가산, 감산요소(5가지)
① 거주지역

– 거주지역이 도시인 경우 가산요소, 농어촌인 경우 감산요소
– 통계자료에 따르면, 도시는 2% 가산, 농어촌은 12% 감산

② 자녀수

– 산정기준표는 자녀 2인 기준 1인당 양육비이므로, 자녀수 1인인 경우는 가산요소, 3인 이상인 경우는 감산 요소
– 통계자료에 따르면, 자녀 1명인 경우 평균양육비에 10% 가산, 자녀 3명인 경우 평균양육비에 20% 감산

③ 중증 질환 또는 장애로 인한 고액의 치료비

– 양육비 심리를 통하여 장기간의 치료를 요하는 중증 질환 또는 장애로 인하여 자녀에게 고액의 치료비, 개호비, 활동보조비가 소요됨이 입증되는 경우 이를 양육비 가산 요소로 적용

④ 부모가 쌍방 합의한 고액의 교육비

– 양육비의 개념에는 일반적인 사교육을 위한 지출(개인과외, 학원과외, 학습지 방문지도, 피아노・미술・기타 예능계 학원 등)도 포함되어 있어 원칙적으로는 이를 추가로 반영할 필요가 없음
– 부모 쌍방이 이혼 전부터 합의한 유학비, 예체능 등 고액의 특기 교습비 등은 양육비 가산 요소로 적용가능
– 다만 이혼 이후 양육자가 일방적으로 정한 교육방침에 따른 고액의 교육비는 제외함이 타당

⑤ 재산 상황(동산, 부동산, 부채)

– 자녀의 양육비를 정하는데 있어, 부모의 재산 상황은 반드시 참작되어야 할 요소임
– 다만 부모의 재산 상황을 어떻게 참작할 것인가에 관하여 합리적인 기준을 정하기 어려움
– 양육비 산정기준표 상의 양육비가 불합리하다고 판단되는 경우, 부모의 재산 상황을 가산, 감산요소로 적용하여 조정 가능

다. 양육비 산정기준의 한계 : 구속력 없음

– 양육비 산정기준은 서울가정법원에서 만든 양육비 산정의 가이드라인으로서, 당사자들이 양육비에 관한 협의를 하거나 법원이 양육비 액수를 판단하는 경우 적용할 수 있는 하나의 기준 내지 참고자료가 될 수 있으나, 이에 구속되는 것은 아님
– 양육비를 정함에 있어 당사자의 의사가 양육비 산정기준에 우선함

3. 양육비 이행확보 방안

가. 가압류

미성년인 자의 양육자는 양육비채권을 보전하기 위하여 비양육자의 부동산, 채권 등의 재산에 가압류를 할 수 있는데, 실무상 특히 쟁점이 되는 것은 아래와 같습니다.

① 장래 양육비 채권을 보전하기 위한 경우

– 채권자가 채무자에 대하여 양육비에 관한 집행권원(심판, 판결, 조정, 양육비부담조서 등)을 가지고 있거나 이혼소송을 제기하면서 자신이 양육자로 지정될 것임을 전제로 양육비청구권을 피보전권리로 하여 가압류를 신청하는 경우
– 법원은 채권자와 채무자의 직업과 수입, 재산 정도, 실제로 소요되는 양육비 액수, 장래의 처분변경 가능성, 장래 채무자가 임의로 이행할 가능성, 장차 채권자가 양육자로 지정될 개연성 등을 심리하면서, 채무자에게 장래의 양육비 채권을 일시금으로 보전할 필요성에 대하여 소명할 것을 요구함
– 특별한 사정이 없는 한 장래의 양육비는 3년분에 한하여 가압류가 인정됨

② 임금채권 가압류 신청시

– 임금채권이 가압류된 채무자는 소송중임이 직장에 알려져 사회생활이 곤란해지고 인사상 불이익을 받을 수도 있으므로 가압류 요건에 대한 충분한 소명 필요

※ 구체적 소명 사항
– 채무자에게 다른 재산이 있는지, 있다면 그 내용과 시가
– 임금채권을 가압류할 특별한 이유가 있는지
– 지금 가압류하지 않으면 안될 이유가 있는지 등

③ 예금채권, 영업채권 가압류

– 채무자가 회사의 대표이사이거나 자영업자인 경우에는 예금채권, 영업채권 가압류가 채무자의 도산으로 이어질 가능성이 있으므로, 가압류 요건에 대해 충분한 소명 필요

나. 사전처분

– 통상 이혼소송을 제기하면서 매달 양육비를 일정금액 지급하라는 사전처분신청을 할 수 있음
– 가압류와는 달리 담보의 제공을 명하지 않음이 원칙
– 사전처분의 결정에서 효력의 종기를 명시하고 있는 경우 그 기한이 도래함으로써 사전처분의 효력이 소멸(※서울가정법원은 양육비, 면접교섭은 효력의 종기를 1심 선고시로 정하는 경우 많음)
– 채무자가 사전처분 위반시 : 1,000만원 이하의 과태료 부과 가능

다. 양육비 직접지급명령

(1) 의의

양육비채무자가 정당한 사유 없이 2회 이상 양육비를 지급하지 않은 경우, 가정법원은 양육비채권자의 신청에 따라 양육비채무자에 대하여 정기적 급여를 지급하는 고용자(소득세원천징수의무자)에게 양육비채무자의 급여에서 양육비를 공제하여 양육비채권자에게 직접 지급하도록 명할 수 있음(가사소송법 제63조의2)

(2) 직접지급명령의 요건

① 양육비채무자가 정기적으로 ‘급여’를 받는 자일 것(이자, 연금은 안됨)

‘양육비채권자’의 신청이 있을 것(법원의 직권은 안됨)

– 정기금 양육비채권에 관한 ‘집행권원’을 가진 채권자를 의미
– 정기금 양육비채권은 ‘기한 미도래의 채권’이어야 함

③ 양육비채무자에 대하여 정기적 급여채무를 부담하는 소득세원천징수의무자를 명령의 상대방으로 할 것

④ 양육비를 정당한 사유 없이 2회 이상 미지급하였을 것

– 2회 이상은 연속적일 필요 없음
– 2회 이상 양육비를 미지급하다가 양육비 직접지급명령 신청 전에 이미 변제가 되었다면 강제집행개시요건의 흠결로 양육비 직접지급명령을 신청할 수 없음
– ‘정당한 사유’는 고정적 수입이 있는 이상 2회 이상 미지급만으로 충족

(3) 직접지급명령의 효력

① 압류명령 및 전부명령이 있는 것과 같은 효력

– 전부명령과 같이 양육비채무자 및 소득세원천징수의무자에 대한 송달은 효력발생요건이되, 소득세원천징수의무자에게 명령이 송달된 때부터 전부명령의 효력이 발생

② 정기적 급여채권이 이전되는 효력

– 양육비채무자의 급여에서 정기적으로 양육비 상당액을 공제하여 양육비채권자에게 지급하여야 함.

③ 직접지급명령을 위반한 소득세원천징수의무자 : 1천만원 이하 과태료 부과 가능

라. 담보제공명령

가정법원은 양육비를 정기금으로 지급하게 하는 경우에 그 이행을 확보하기 위하여 직권으로, 또는 양육비채무자가 정당한 사유 없이 그 이행을 하지 아니하는 경우에 양육비채권자의 신청에 의하여 각 양육비채무자에게 상당한 담보를 제공하도록 명할 수 있음(가사소송법 제63조의3)

마. 일시금지급명령

양육비채무자가 담보제공명령을 받고도 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 담보를 제공하지 아니할 경우, 가정법원은 양육비채권자의 신청에 따라 양육비의 전부 또는 일부를 일시금으로 지급하도록 명할 수 있음(가사소송법 제63조의3)

 바. 이행명령, 과태료, 감치 (★) 

양육비 이행확보 수단으로서 가장 강력한 수단으로서, 이행명령 불이행자에 대하여 감치(일종의 구속)가 이루어지면 대부분의 경우 양육비를 지급하게 됩니다.

① 이행명령

가사사건에 관한 판결, 심판, 조정조서, 조정을 갈음하는 결정 또는 양육비 부담조서에 따라 금전의 지급 등 재산상의 의무, 유아의 인도 의무, 자녀와의 면접교섭 허용 의무를 이행하여야 할 사람이 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니하는 경우 가정법원은 당사자의 신청에 의하여 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명할 수 있음(가사소송법 제64조 제1항)

② 과태료

이행명령을 받고도 정당한 이유 없이 그 명령에 위반한 자에 대하여 이행명령을 한 법원은 직권 또는 권리자의 신청으로 1,000만원 이하의 과태료를 부과할 수 있음

 감치(★)  

– 감치 : 법원의 명령으로 경찰서 유치장, 교도소 또는 구치소에 유치당하는 것
– 이행명령에 의하여 금전의 정기적 지급을 명령받은 경우에는 그 의무자가 정당한 이유 없이 3기 이상 정기금의 지급의무를 이행하지 아니한 때에는 30일의 범위에서 감치를 당할 수 있음

※ 이행명령 위반시 채권자는 과태료와 감치를 동시에 신청할 수는 없음

4. 양육비에 관한 합의, 심판의 변경 청구

– 일반적으로 양육비 포기 합의, 저액의 양육비 합의는 자의 복리를 침해하는 것이어서 법적 구속력이 없다고 봄
– 판례는 이를 민법 제837조에 따라 자의 양육에 관한 사항 중 양육비 부담 부분의 변경을 구할 수 있는지의 문제로 보고, 법원은 언제든지 변경할 수 있다고 함(98스17, 18, 90므699, 92스17, 18).

5. 과거 양육비 청구

가. 소멸시효 : 구체적 청구권이 아닌 이상 시효 완성 안됨

당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이에 대하여는 소멸시효가 진행할 여지가 없다(2008스67)

나. 위법한 양육이 아니어야 함

자녀의 양육방법에 관하여 소송상 화해나 조정이 성립된 후 양육권이 없는 청구인이 임의로 자녀를 양육한 경우, 이러한 양육은 위법한 양육이라고 할 것이므로 이러한 청구인의 임의적 양육에 관하여 상대방이 청구인에게 양육비를 지급할 의무가 있다고 볼 수 없음(91므689, 2005스18,19)

다. 과거 양육비 분담 범위

부모 중 한 쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우 양육비 청구 이전의 과거의 양육비의 상환을 청구할 수는 있지만, 그 금액은 여러가지 사정을 감안하여 상당히 감액되는 것이 일반적임

단, 이 경우는 협의나 재판에 의하여 양육방법이 결정되지 않은 상태에서 부모 일방에 의하여 자녀 양육이 이루어진 경우로서, 그러한 양육이 위법한 양육은 아님.

대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정
① 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한 쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다.
② 한 쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 이전의 과거의 양육비 모두를 상대방에게 부담시키게 되면 상대방은 예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 지나치고 가혹하며 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 어긋날 수도 있으므로, 이와 같은 경우에는 반드시 이행청구 이후의 양육비와 동일한 기준에서 정할 필요는 없고, 부모 중 한 쪽이 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 그 상대방이 부양의무를 인식한 것인지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부와 당사자들의 재산 상황이나 경제적 능력과 부담의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다.

1. 면접교섭권

이혼 후 자녀를 직접 양육하지 않는 부모 중 일방은 자녀와의 면접교섭권이 인정되는데, 현실적으로 자녀를 보호, 교양하지 않는 어버이라 할지라도 그 자녀와 만나거나 서신교환, 선물교환, 전화통화 등을 통하여 접촉할 수 있는 권리를 말합니다.

2. 실무상 면접교섭권 인정 범위

실무적으로 매월 5~24시간 정도의 만남과 여름방학 및 겨울방학에 각 7일 정도의 동거를 허용하는 것을 기본으로 하여 구체적인 사정에 따라 변형을 가하는 경우가 많음

■ 서울가정법원의 통상적 면접교섭범위

① 월 2회 격주(1,3주 또는 2,4주) 단위로 1박 2일
※ 아이가 어리거나, 분리불안이 있는 경우 등에는 당일 면접을 하기도 함
② 여름방학, 겨울방학 각 7일
③ 설, 추석 1박 2일

3. 면접교섭권 제한 또는 배제

가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할 수 있습니다(민법 제837조의2 제2항)

가. 사유

– 현저한 비행 등 친권상실 사유가 있는 경우
– 유책사유가 자녀의 복리에 미치는 영향
– 비양육친이 면접교섭 과정에서 양육친에 대하여 근거 없는 비방을 하거나 정당한 사유 없이 면접교섭 조건을 변경하는 경우
– 부모의 재혼
– 비양육친이 자녀를 탈취할 우려가 있는 경우
– 자녀가 원하지 않음

나. 제한 또는 배제의 방법

– 일정한 시기, 기간 동안만으로 면접교섭을 제한(시간적 제한)
– 장소를 양육친의 주거∙거소 등으로 제한(장소적 제한)
– 서신왕래 및 전화통화만을 허용하고 직접적인 면접교섭은 금지하는 방식(방법적 제한) 등

4. 면접교섭 이행확보

가. 사전처분

이혼소송 등 재판이 진행 중인 경우, 양육자인 상대방이 자녀에 대해 면접교섭을 해 주지 않는 경우, 법원에 면접교섭 사전처분을 신청하여 상대방의 면접교섭의무를 강제할 수 있습니다.

그리고 사전처분을 불이행하는 경우에는 과태료가 부과될 수 있습니다.

나. 이행명령

면접교섭권허용의무를 이행하여야 할 자가 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 않는 때에는 당사자의 신청에 의하여 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명할 수 있습니다.

그리고 이행명령을 불이행할 경우에는 과태료가 부과될 수 있지만, 양육비 이행명령과는 달리 면접교섭의무 불이행의 경우에는 감치를 명할 수는 없습니다.

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