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재판상 이혼이란재판상 이혼 사유유책배우자의 이혼청구재판상 이혼 절차이혼소송을 당한 경우 대응요령

1. 재판상 이혼

재판상 이혼이란 부부의 한쪽이 민법 제840조에 정해진 이혼사유(6가지)에 입각하여 법원에 이혼의 소를 제기하는 것을 말합니다. 즉 재판상 이혼이란 부부간에 이혼에 대한 협의가 이루어지지 않아 부부 일방이 법원에 이혼 소를 제기함으로써 강제적인 방법으로 이혼의 결과를 도출하려는 절차라고 할 수 있습니다.

2. 재판상 이혼의 결론 도출 방식 : 판결선고 또는 조정성립

재판상 이혼은 일방의 의사만으로 강제적으로 이혼을 하는 절차이므로, 원칙적으로 그 최종결론은 법원의 “판결” 선고에 따라 결정되게 되고, 이를 순수한 의미의 “소송이혼”이라고 하기도 합니다.

하지만 이혼 소가 제기되어 법원에서 이혼 재판이 진행 중이라고 하더라도 해당 법원은 소송절차를 조정절차에 회부할 수 있고, 그 조정절차에서 부부 쌍방의 합의가 이루어지는 경우 조정이 성립되었다고 합니다. 이와 같이 재판상 이혼이 법원에서 조정으로 마무리되는 경우를 “조정이혼”이라고 부르기도 합니다.

실무상 재판상 이혼은 소송절차에서 쌍방간 치열한 공방을 거쳐 사실관계가 구체화된 이후에는, 상당히 많은 경우 판결선고 대신 조정절차로 종결되고 있습니다. 판결선고에 의해 종결되는 경우 항소, 상고 등으로 인한 시간적, 금전적 비용을 더 이상 부담하지 않아도 된다는 점, 자녀들로 인해 이혼 후에도 계속적으로 대면하여야 하는 상황에서 조정을 통해 극단적인 감정대립을 막을 수 있다는 점 등이 고려된 것으로 생각됩니다.

부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있습니다(민법 제840조 1호~6호).

1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때

부정한 행위란 간통(성교행위)를 포함하는 보다 넓은 개념으로 간통에까지는 이르지 않았으나 부부의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 행위가 포함된다는 것이 통설, 판례의 입장입니다. 따라서 간통 뿐만 아니라 성행위까지는 하지 않더라도 애무행위를 하거나 단둘이 밤을 지낸 경우, 애정관계를 지속하면서 연애편지를 주고받는 행위, 사창가에 드나드는 경우 등이 부정한 행위에 해당한다고 보아야 합니다.

여기서 부정한 행위란 혼인 중 저질러진 경우를 말하며 결혼하기 전에 있었던 다른 이성과의 관계는 부정한 행위가 아닙니다. 그리고 배우자가 사전에 부정한 행위에 동의한 경우에도 이혼청구 사유라고 볼 수 없습니다.

2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때

배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때라 함은 배우자가 정당한 이유 없이 서로 동거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 한쪽을 버린 경우를 뜻합니다. 즉 악의의 유기란 정당한 이유 없이 배우자를 버리고 부부공동생활을 폐지하는 것을 말합니다. 따라서 남자가 여자를 심하게 학대하고 폭력을 행사하여 여자가 견디지 못하고 집을 나가 남편이 무서워 돌아오지 못한 경우에는 남자가 악의의 유기를 한 것이지 여자가 남자를 유기한 것으로 볼 수 없습니다.

3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

직계는 증조부모, 조부모, 부모, 자녀, 손자, 증손과 같이 곧바로 이어나가는 관계를 말함. 직계 친족 중 본인부터 위의 계열에 있는 이들을 직계 존속이라 하고, 반면 자손의 계열에 있는 아들과 손자 등은 직계 비속이라 합니다. 따라서 심히 부당한 대우를 한 주체는 배우자 및 그 직계존속(시부모님, 시증조부님 등)이어야 합니다.

심히 부당한 대우라 함은 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 참으로 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 모욕을 받았을 경우를 말합니다. 어느 정도가 ‘심히 부당한 대우’에 해당하는가는 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황, 사회의 통념과 당사자의 신분, 지위를 참작하여 구체적으로 평가하여야 합니다.

4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

자기의 직계존속(부모님, 조부모님)이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때란 신체 및 정신에 대한 학대 또는 명예에 대한 모욕, 폭행 등을 당한 경우를 말합니다. 즉 결혼지참금이 적다고 장인∙장모에게 행패를 부리는 경우, 며느리가 시어머니를 구타한 경우, 며느리가 시어머니 밥도 굶기고 구박하다가 내쫓는 경우, 남편이 장인∙장모를 구타한 경우 등 이혼사유가 될 수 있습니다.

5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때

생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때란 3년 이상 생존도 사망도 증명할 수 없는 경우를 말합니다. 과거 3년 이상 생사가 밝혀지지 않았을 뿐만 아니라 현재 시점에서도 생사가 불명하여야 합니다. 따라서 생사는 분명하되 다른 어딘가에 살고 있으면서 집에 들어오지 않는다면 생사불명으로 인한 이혼청구를 하는 것이 아니라 “악의의 유기”를 이유로 이혼청구를 하여야 합니다.

6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때

혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하며, 이를 판단함에 있어서는 그 파탄의 정도, 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼후의 생활보장 기타 혼인관계의 제반사정을 두루 고려하여야 합니다(대법원 1987. 7. 21. 선고 87므24 판결). 아래는 이 사유로서 긍정한 사례, 부정한 사례를 정리한 것입니다.

가. 중대한 사유 긍정사례(이혼청구 인용)

① 경제적인 파탄
– 남편의 방탕한 생활
– 가계를 돌보지 않고 계를 하는 등의 아내의 문란한 행위
– 허영에 의한 지나친 낭비
– 가정주부의 거액도박
– 가사를 돌보지 않는 춤바람 등

② 정신적인 파탄
– 불치의 정신병
– 부부간의 애정상실
– 성격불일치
– 극심한 의처증
– 수년간 계속된 별거
– 심한 주벽 또는 알코올 중독
– 범죄행위 및 실형 선고
– 신앙의 차이로 인한 극심한 반목
– 광신 자녀에 대한 정신적, 육체적 학대 내지 모욕 등

③ 육체적인 파탄
– 이유 없는 성교 거부
– 성적인 불능
– 변태성욕
– 성병감염
– 부당한 피임 등

나. 중대한 사유 부정 사례(이혼청구 기각)

– 사업실패로 인한 채무부담
– 임신불능
– 심인성 음경발기부전증
– 회복 가능한 정신병적 증세
– 혼인전부터의 신앙의 차이 또는 성격 불일치
– 애정상실
– 연령, 학력차이
– 복잡한 가정환경
– 재혼부부간에 전처소생의 자식이 있어 불화가 있는 경우
– 과거의 연인을 못잊음
– 다른 이성과 연애편지들을 보관하고 있는 경우
– 아내가 불가피한 상황에서 강간당한 경우

1. 유책주의와 파탄주의

재판상 이혼에서 “유책주의”란 상대방 배우자의 책임 있는 사유가 있어야 배우자 한쪽이 이혼을 인정받을 수 있는 원칙을 말합니다.

반면 “파탄주의”란 혼인이 파탄에 이르게 되면 이혼을 인정하는 원칙입니다. 따라서 상대바 배우자의 책임 있는 사유를 요구하지 않고, 이혼하려는 자에게 책임이 있더라도 혼인이 파탄에 이르기만 하면 된다는 주의입니다.

2. 대법원 판례

우리 대법원은 지난 50년 동안 아주 예외적인 경우를 제외하고는 유책주의를 유지해 왔습니다. 지난 2015년 전원합의체판결(대법원 2013므568 사건)에서도 다시 한번 유책주의를 고수하였지만, 유책주의의 예외사유에 대하여 보다 확대된 기준을 제시하였습니다.

다만 대법원과는 달리 하급심에서는 파탄주의적 판결을 하는 사례도 점차 증가하고 있습니다.

가. 원칙: 유책배우자 이혼청구 원칙적 불가

민법 제840조 제1호 내지 제5호의 이혼사유가 있는 것으로 인정되는 경우라 할지라도 전체적으로 보아 그 이혼사유를 일으킨 배우자보다도 상대방 배우자에게 혼인파탄의 주된 책임이 있는 경우에는 그 상대방 배우자는 그러한 이혼사유를 들어 이혼청구를 할 수 없다고 하였다(대법원 1993. 4. 23. 선고 92므1078 판결 등 참조). 또한 제6호 이혼사유에 관하여도 혼인생활의 파탄에 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙임을 확인하고 있다(대법원 1965. 9. 21. 선고 65므37 판결 등 참조).

나. 예외: 유책배우자 이혼청구 예외적 인정

① 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 의한 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우
② 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우
③ 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등

=> 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다.

이와 같이 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지를 판단할 때에는, 유책배우자의 책임의 태양•정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적•사회적•경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육•교육•복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다.

1. 원고 관할법원에 이혼소장 제출

이혼을 청구하는 측은 원고로서 관할법원에 이혼소장을 제출하고, 이 이혼소장은 피고에게 송달됩니다. 송달기간은 각 재판부마다 차이가 존재하지만, 통상 10~20일 정도면 피고에게 송달됩니다.

2. 원고의 보전조치

원고는 이혼 본안소송과 별도로 보전조치로서 보전처분(가압류∙가처분) 및 사전처분신청을 할 수 있습니다.

가. 보전처분(가압류∙가처분)

이혼의 소를 제기하기 전에 또는 제기 중에 상대방이 재산을 처분하거나 은닉하지 못하도록 잠정적으로 묶어두는 조치를 말합니다. 통상적으로 금전청구를 하는 경우(위자료, 재산분할을 금전으로 청구하는 경우)에는 가압류를, 특정 물건 자체의 이전을 청구하는 경우에는 처분금지가처분을 하게 됩니다.

나중에 이혼 본안 소에서 승소를 하더라도 피고에게 재산이 없으면 집행을 할 수 없으면 아무 의미가 없으므로, 원고는 반드시 사전에 보전처분을 해 두는 것이 좋습니다.

나. 사전처분

사전처분이란 이혼 소송 중 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우 법원에서 직권 또는 당사자의 신청에 따라 적당하다고 인정되는 처분을 하는 것을 말하며, 대표적인 것은 아래와 같습니다.

① 생계비, 양육비 지급 사전처분

미성년 자녀에 대한 양육자는 비양육자에 대하여 이혼소송이 끝날 때까지 양육비나 생활비를 지급해 줄 것을 신청할 수 있고, 법원은 이에 대해 매월 일정액의 생활비를 지급할 것을 명할 수 있습니다.

② 면접교섭 사전처분

이혼소송 진행 중 양육자가 아이를 보여주지 않는 경우, 비양육자는 면접교섭 사전처분신청을 하여 정기적으로 면접교섭을 할 수 있는 권리를 확보할 수 있습니다.

③ 접근금지 사전처분

상대방이 가정폭력 등 폭력적인 행태를 보이는 경우 피해자는 이혼소송을 진행하며 이혼소송이 끝날때까지 ‘100미터 이내에 접근을 금지’하는 처분을 해줄 것을 신청할 수 있습니다.

3. 피고 답변서 제출 및 반소 제기

피고는 소장을 송달받은 날로부터 30일 이내에 답변서를 제출해야 하는 것이 원칙입니다. 하지만 실제 그 기간 내에 답변서를 제출하지 못하더라도 아주 큰 불이익을 받는 것은 아닙니다.

그리고 피고 입장에서 오히려 원고에게 적극적으로 청구할 것이 있는 경우에는, 본소 응소 이외에 이혼, 위자료, 재산분할 등의 반소 청구를 할 수 있습니다.

4. 조정전치주의

이혼 청구의 소는 조정전치주의의 적용을 받습니다. 따라서 당사자는 원칙적으로 이혼의 소를 제기하기 전에 먼저 조정을 신청하여야 합니다. 그런데 당사자가 조정을 신청하지 아니하고 곧바로 이혼의 소를 제기하면, 법원은 스스로 판단하여 당해 이혼의 소가 조정에 의하여 성립될 가능성이 크면 법원의 직권으로 조정에 회부하고, 그 사건이 조정에 회부되더라도 조정이 성립될 가능성이 없다고 인정할 때에는 조정에 회부하지 않고 바로 소송절차로 진행됩니다.

그러나 실무상 당사자가 조정을 신청하지 않는 한 재판부가 바로 조정에 회부하는 사건은 별로 없고, 소장이 접수되면 바로 재판절차로 진행시키는 것이 일반적입니다.

5. 가사조사절차

가사사건은 당사자들이 어떤 환경에서 자라왔고 어떻게 만났으며, 혼인생활은 어땠고, 어떻게 다투게 되었고 이혼까지 생각하게 되었는지, 현재의 상황은 어떠한지 등이 중요하므로 사건의 원만한 해결을 위해 그런 사실들을 조사해야 할 필요성이 있습니다. 그래서 가사소송법은 가사조사관으로 하여금 ‘조사’를 하도록 하고 있습니다.

서울가정법원에서는 조정사건과 함께 소송사건에 있어서도 대부분 ‘가사조사관’에 의한 ‘조사’를 받도록 하고 있습니다. 대부분 조사기일에 당사자가 같이 법원에 나가 조사관 앞에서 질문에 답하는 형식으로 이루어지는데, 그렇게 이루어진 조사에 대한 조사보고서는 앞으로 소송이나 조정을 하는데 중요한 자료로 활용이 되므로 조사기일에는 당사자가 참석을 꼭 하는 것이 좋습니다.

조사절차가 마쳐지면 가사조사관은 위 사항들을 정리한 가사조사보고서를 작성하여 판사에게 제출합니다.

6. 조정절차

가사소송법은 재판상이혼사건에 있어서 조정전치주의를 취하고 있기 때문에, 재판부는 판결을 선고하기 이전에 반드시 조정기일을 지정하여 조정절차를 거칩니다. 통상 가사조사절차를 통해 가사조사보고사가 작성되어 재판부에 제출되면 조정절차를 거칩니다.

조정에는 당사자들이 완전히 합의해서 끝내는 ‘임의조정’과, 당사자들이 합의되지는 않았으나 법원에서 당사자의 사정과 이익 등 모든 사정을 참작하여 신청취지에 반하지 않는 범위 내에서 사건의 원만한 해결을 위해 강제로 조정을 하는 ‘강제조정’의 두가지가 있습니다.

임의조정이 이루어지면 그 날로 모든 것이 확정되어 끝나게 됩니다.

그러나 강제조정은 ‘조정에 갈음하는 결정’이라는 조서를 받은 날로부터 2주일 이내에 이의신청을 할 수 있습니다. 그렇게 이의신청을 하면 ‘조정에 갈음하는 결정’은 효력을 상실하고, 그대로 소송절차로 가게 됩니다. 만일 이의신청을 하지 않는다면 그것으로 조정이 이루어져 모든 것은 확정되고 끝납니다.

7. 판결선고 및 확정

조정절차에 의하여 조정이 이루어지지 않는 경우 법원은 판결선고를 하게 됩니다. 판결에 대해서는 항소, 상고 등의 방법으로 상소가 가능한데, 상소를 하지 않거나 최종 상고 기각이 되는 경우에는 판결이 확정되게 됩니다.

8. 이혼 신고

이혼판결이 확정되거나 조정, 화해권고결정이 확정되면, 이혼신고여부와는 관계없이 이혼은 이미 된 것입니다. 다만 가족관계등록부를 정리해야 하는데, 등록부를 정리하기 위해서는 판결문등본(또는 화해권고결정문)과 확정증명원(조정조서인 경우에는 송달증명)을 가지고 등록기준지나 주소지 여부를 불문하고 전국 어느 곳이나 시,군,구,읍,면사무소의 가족관계등록계에 이혼신고를 하면 됩니다. 신고는 판결 등 확정일로부터 1개월 이내에 해야 하며 1개월 이내에 신고하지 않으면 5만원의 과태료가 부과됩니다.

1. 소장에 대한 신속∙정확한 법률 검토 필요

부부 중 일방이 이혼 소를 먼저 제기하여 상대방이 피고로서 소장을 받은 경우, 절차적으로 응소를 해서 적극 다투어야 하는 경우도 있고, 때에 따라서는 원고측과 따로 접촉하여 원만하게 이혼 조건에 대하여 합의를 하는 것이 유리한 경우도 있습니다.

이러한 방향 설정을 하기 위해서는 선결적으로 원고의 소장 청구금액의 다소, 주장의 적절성 등 여러 가지 면들을 정확히 검토하여야 올바른 방향을 결정할 수 있습니다.

그런데 피고는 원칙적으로 이혼소장 부본을 송달 받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출해야 하므로, 피고는 신속히 이혼전문 변호사와 상담하여 향후 재판에 대한 대응방향을 결정하는 것이 좋습니다.

2. 상호 합의가 가능한 경우 : 합의 후 조정절차로 종결 권유

만일 정확한 법률 검토 결과 원고의 청구가 법률적으로 부당하지 않고 합리적인 내용이라면, 답변서 제출 등 법원을 통한 적극적인 법적 대응보다는 원고와 이혼 조건에 대한 합의를 시도해 볼 수 있습니다.

그에 따라 부부간 합의가 이루지는 경우에는 먼저 쌍방간 이혼합의서를 작성하는 것을 권유 드립니다. 이 경우 원고가 소 취하하고 통상적인 협의이혼절차를 진행하는 경우도 있으나, 이는 이미 소송이 제기된 상태에서 불필요한 절차를 진행하는 것으로 적절하지 않습니다. 따라서 소가 제기된 상태에서 쌍방 이혼합의가 이루어진 경우 경우에는 이혼합의서 내용대로 법원 조정절차에서 조정을 하는 것이 가장 간명한 방법이므로 조정절차를 이용하실 것을 권유 드립니다.

3. 상호 합의가 불가능한 경우 : 적극적인 응소 권유

법률 검토 결과 원고가 지나치게 무리한 요구(고액의 위자료, 재산분할 요구, 양육권 다툼 등)를 하는 경우, 피고는 신속히 응소하여 법원에 적극적인 자신의 입장을 피력하는 것이 좋습니다.

따라서 빠른 시일 내에 이혼전문변호사를 선임하여 가급적 소장을 송달 받은 날로부터 30일 내에 원고의 소장 청구내용이 부당함을 다투는 답변서를 제출하여야 합니다.

나아가 오히려 원고가 이혼에 있어 유책이거나, 재산분할의무를 부담하는 등의경우, 피고는 반소를 통해 원고 귀책에 의한 이혼청구, 위자료청구, 재산분할청구, 친권자∙양육권자 지정 및 양육비 청구를 할 수 있습니다.

이와 같이 반소를 하는 경우 재판의 원활할 진행 및 재판 승소 후의 실효적인 집행이 가능하도록, 원고 재산에 대한 가압류, 가처분 등의 보전처분, 양육비 사전처분 등의 사전처분신청을 해 두는 것이 좋습니다.

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